Con la prima sentenza (n. 2921 del 21 marzo  2013) il Tar Lazio, a seguito di presentazione di un’offerta condizionata, annulla l’aggiudicazione e affida il contratto alla seconda classificata

Con la seconda sentenza (n.657 del 17 gennaio 2014) lo stesso Tar conferma la legittimità dell’escussione della cauzione provvisoria avvenuta proprio a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione

 

A cura di Sonia Lazzini

Tale caso rientra nelle ipotesi di incameramento della cauzione ex art. 75, co. 6, del d.lgs. n. 163/2006, il quale va disposto in ogni caso in cui emergano circostanze che impediscano la sottoscrizione del contratto, imputabili all’affidatario che abbia tenuto un comportamento contrario a buona fede.

il Collegio ritiene che le censure di parte ricorrente siano infondate perché, da quanto emerge dal tenore della citata sentenza del TAR Lazio n. 2921/2013, il ricorso è stato accolto ritenendo fondata la censura secondo cui l’aggiudicataria, con riguardo ai “sistemi utilizzati per la gestione di situazioni di emergenza”, con “sostituzione del pasto completo con un pasto veicolato a richiesta dell’Amministrazione, nel caso di inagibilità totale o parziale dei locali e/o attrezzature cucina”, ha presentato un’offerta condizionata, violando il principio di buona fede, ed ha illegittimamente conseguito il punteggio massimo di 6 punti, che, insieme al punteggio riportato per le altre voci, le ha consentito di posizionarsi per l’offerta tecnica nella prima fascia e di ottenere, nel confronto a coppie, il punteggio di 60 punti. Segnatamente, la stessa ha indicato la disponibilità di cucine collocate presso le strutture dell’Arma dei Carabinieri per far fronte a situazioni di emergenza, quando invece, alla data della presentazione dell’offerta (scadenza fissata: 20.8.2012), era già intervenuta, in favore di altro soggetto, l’aggiudicazione provvisoria della gara relativa al periodo 1.1.2013-31.12.2013 per il servizio di mensa nei confronti dell’Arma, in precedenza da questa gestito (10.8.2012).

Al riguardo, non è stato ritenuto dirimente il rilievo della Società secondo cui l’aggiudicazione provvisoria avrebbe comunque richiesto l’approvazione della stazione appaltante e, solo all’esito della stessa, con l’aggiudicazione definitiva, si potrebbe sostenere che l’appalto non era più nella sua disponibilità, in quanto il Collegio ha ritenuto violato l’obbligo di buona fede ex art. 1337 c.c. rilevando che, quando ha presentato l’offerta, la Du_, se non con certezza, quanto meno verosimilmente (volendo considerare che si trattava di aggiudicazione provvisoria, della cui esistenza non poteva comunque essere all’oscuro) non poteva disporre di tali cucine. Quindi, l’interessata ha presentato un’offerta condizionata all’esito della gara di appalto bandita dall’Arma dei Carabinieri, come tale, non ammissibile, in violazione dell’art. 72, 1° comma, del R.D. 23.5.1924, n. 827.

Non è stata ritenuta rilevante neanche la circostanza (rilevata dalla Società interessata) che solo 2 delle 22 cucine erano interessate dall’appalto presso l’Arma, in quanto dall’esame dell’offerta tecnica si è desunto che moltissimi dei centri dislocati in Calabria e in Sicilia riguardavano proprio i Carabinieri, senza contare che, come si desume dalla richiesta di chiarimenti, avanzata ex post dall’Amministrazione qui resistente, gli appalti aggiudicati a soggetto terzo sono due, vale a dire al Ministero della Difesa ed al Ministero della Difesa – Arma dei Carabinieri.

Né è stato considerato possibile contare su altri centri (perché in tal modo si sarebbe configurata una inammissibile modifica dell’offerta) o fare affidamento sulle ulteriori due soluzioni alternative proposte dalla Società (perché, relativamente alla voce sub 7, gran parte dell’offerta si sofferma sulla soluzione 1, che prevede la preparazione di pasti presso strutture relative ad appalti asseritamente affidati alla stessa dislocati in territorio limitrofo, su cui non può contare, almeno per la maggioranza dei casi, ed in ogni caso non può negarsi che l’offerta tecnica concernente il parametro 7 fosse condizionata).

Conclusivamente, con la citata sentenza n. 2912/2013, è stata affermata, tra l’altro, “la violazione della buona fede di cui all’art. 1337 c.c., per aver la controinteressata indicato un’offerta non veritiera o, quanto meno, condizionata, in patente violazione anche della par condicio, senza che peraltro il carattere condizionato della stessa emergesse (le ricorrenti hanno segnalato alla stazione appaltante l’aggiudicazione dell’appalto da parte dell’Arma dei Carabinieri). Ciò vale a determinare l’esclusione dell’offerta della Società controinteressata. …”.

A parere del Collegio, tale caso rientra nelle ipotesi di incameramento della cauzione ex art. 75, co. 6, del d.lgs. n. 163/2006, il quale va disposto in ogni caso in cui emergano circostanze che impediscano la sottoscrizione del contratto, imputabili all’affidatario che abbia tenuto un comportamento contrario a buona fede.

Alla luce delle considerazioni che precedono il Collegio ritiene che il ricorso debba essere respinto

Passaggio tratto dalla sentenza numero  657 del 17 gennaio 2014  pronunciate dal Tar Lazio, Roma